법무법인 정앤파트너스 정진경 대표변호사

◇ 설립허가취소 처분 및 이유

정진경 변호사.
정진경 변호사.

서울특별시 교육감은 2019년 4월 22일 한국유치원총연합회(이하 한유총)가 법인을 운영함에 있어 민법 제38조에서 정한 설립허가취소사유에 해당하는 공익을 해하는 행위를 하였다는 등의 이유로 한유총에 대하여 법인 설립허가 취소처분을 하였다.

이러한 처분은 사립유치원도 사립학교법상 사립학교에 해당하므로 영리를 목적으로 한 사업자가 아니라 비영리 교육기관에 해당하기 때문에 사립학교법령상 교비전용금지원칙의 적용을 받으므로, 사립유치원 설립자가 학부모 등으로부터 징수한 원비 등의 수입은 임의로 사용할 수 없고 오로지 유치원 원아들을 위하여 사용해야함을 전제로 한다.

교육감은 사립유치원의 설립자가 원비 등을 임의로 사용하는 비리를 저질렀고, 정부가 이를 막기 위해 에듀파인 등의 제도를 도입하려고 하자 개원 연기 등의 집단투쟁을 전개함으로써 공공의 이익을 해하였기에 설립허가를 취소했다고 주장한다

◇ 사건의 실체

하지만 교육감의 주장은 전제부터 잘못된 것이다. 학교법인을 전제로 하는 사립학교와는 달리 사립유치원은 개인 자영업의 형태로 운영되었다. 즉 사립유치원은 개인이 사비를 들여 설립하고 유지해온 사유재산이며, 유치원 설립자들은 학부모로부터 원비를 받아 유치원 운영에 사용하고 남은 돈을 자신의 수익으로 했다.

그런데 사회발전에 따라 유아교육에 대한 수요가 늘자 2004년 1월 29일 유아교육법이 제정되어 유아교육의 무상실시 원칙을 선언하고 그에 드는 비용을 국가 및 지방자치단체가 부담하도록 했고, 사립유치원의 설립 및 유치원교사의 인건비 등에 대하여도 보조하도록 하면서 각종 규제를 신설했으며, 같은 날 사립학교법 개정을 통해 사립유치원을 사립학교에 포함시켜 회계의 구분규정 등의 제한을 가하게 된다.

이러한 유아교육의 무상실시 원칙이 제대로 지켜지기 위해서는 유아교육법의 규정에 맞게 설립자의 사유재산에 대한 보상과 국·공립과 동일한 지원이 있어야 함에도 국가의 지원은 이루어지지 않았고, 이러한 상황에서 사립유치원에 대하여 사립학교법의 적용을 강제하기도 어려워 사실상 기존의 운영형태가 그대로 지속되었으며 국가의 특별한 간섭은 없었다.

그런데 2012년 누리과정의 도입으로 국가의 지원금이 확대되면서 국가는 차츰 관련법에 따른 간섭을 강화했고, 현 정부는 더욱 강력하게 교육의 공공성을 들어 사립유치원에 대해 국·공립유치원과 같은 정도의 통제를 강제하고자 시도했다.

하지만 정부가 지원하는 대부분의 돈은 학부모에 대한 지원으로서 학부모가 지급하는 원비의 일부를 국가가 학부모에게 보조하는 것일 뿐 설립자의 입장에 있어서는 그 전과 아무런 차이가 없다. 원비는 지급되는 즉시 설립자의 개인 돈이 되고 유치원 운영에 사용하고 남는 돈은 설립자에게 귀속되며, 그 대신 설립자는 개인사업자로서 유치원 운영에 따른 모든 손해와 위험을 부담한다. 유치원 원비는 설립자의 개인 돈이므로 국가가 간섭할 수도 없고 간섭할 이유도 없다.

그럼에도 국가는 국·공립유치원과 차별하여 사립유치원에 대하여는 유아교육비의 일부만을 지원하고 설립자의 사유재산에 대한 보상은 일체 하지 아니한 채 국가가 비용과 나아가 손실까지도 보전해 주고 설립자와 별개의 학교법인을 전제로 한 사립학교법의 적용을 강제함으로써 사립유치원과의 충돌을 야기하게 되었으며, 이것이 한유총 사건의 실체이다.

◇ 사유재산권 침해

앞서 본 바와 같이 사립유치원의 역사와 사립유치원이 사립학교에 포함되게 된 연혁을 돌아보면 사립유치원에 대한 사립학교법의 적용은 유아교육법의 규정에 따른 설립자의 사유재산에 대한 보상과 유아교육 비용의 국가부담을 전제로 한 것임을 알 수 있다. 따라서 교육의 공공성만을 주장하면서 사유재산에 대한 보상이나 유아교육비의 국·공립에 준하는 국가부담 없이 사립유치원에 사립학교법을 적용하여 설립자가 일체의 수익을 가져갈 수 없도록 함은 유아교육법과 헌법에 반하는 명백한 사유재산 침해이다.

재산권 중에서 가장 기본이 되는 권리가 소유권이며, 소유자는 소유물을 사용·수익·처분할 수 있다. 사립유치원의 설립자는 사용권이 제한
된다. 사립유치원의 토지와 건물은 유치원 이외의 용도로는 사용할 수 없다.

둘째로는 수익권이 박탈된다. 사립유치원이 국·공립 유치원에서 사용하던 에듀파인에 가입하는 순간 실시간으로 그 모든 사용내역이 국가에 보고되는데 항목간의 유용 등이 철저히 금지되어 유치원 설립자는 자신의 사유재산 투입에 대한 대가를 가져갈 방법이 없다. 가능한 방법은 설립자가 유치원 원장을 겸함으로써 원장으로서의 급여를 가져가는 것인데 이는 자신의 근로에 대한 대가이므로 자신이 제공한 막대한 사유재산의 대가와는 전혀 성질이 다르다.

셋째로는 처분권이 박탈된다. 현재 추진되는 정부의 방침에 따르면 유치원 폐원을 위해서는 학부모의 동의가 있어야 하는데 이는 사실상 폐원할 수 없도록 제한하는 규정이다. 우리 헌법상 보장된 영업의 자유는 폐업의 자유를 포함하는데 사실상 영업의 자유의 본질적 내용을 침해하게 된다. 결국 현 정부의 사립유치원에 대한 일련의 조치는 개인의 사유재산인 유치원 재산에 관한 소유권을 제한하는 것이다. 그런데 사립유치원 설립자는 사용권에 대한 제한은 스스로 부담한 것이지만 수익권을 포기한 사실은 없다. 국가가 사립유치원 설립자의 수익권을 박탈하기 위해서는 헌법의 규정에 따라 반드시 정당한 보상을 지급해야 한다. 그럼에도 유아교육법이 규정한 보상을 하지 아니한 것은 물론 정당한 보상에 관한 일체의 협의조차도 거부했다.

◇ 국가에 의한 자행된 국민의 기본권 침해 

사립유치원의 설립을 자유화하여 수익활동을 허용한 것은 국가이며, 사립유치원에 사립학교법을 적용하여 별도의 회계규정이 적용될 수 있도록 한 것은 유아교육법에 따른 국·공립 유치원에 준하는 지원 및 설립자가 제공한 재산에 대한 정당한 보상을 전제로 한 것이다. 정부는 유아교육법에 따른 정당한 보상 등의 전제조건을 갖추고 사립학교법의 전면 적용을 요구하거나 그러한 재정상황에 되지 못하여 정당한 보상과 국·공립에 준하는 지원을 할 수 없다면 사립유치원의 설립자가 제공한 사유재산에 상응하는 대가를 가져감을 용인하여야 한다.

그럼에도 헌법이나 유아교육법에 따른 국가의 의무는 이행하지 아니한 채 일방적으로 사립학교법의 적용을 강요하여 설립자가 자신이 제공한 재산의 대가를 전혀 가져가지 못하게 하고, 나아가 이에 저항한다는 이유로 한유총의 설립허가를 취소함은 국가에 의하여 자행된 국민의 기본권 침해이다.

사립유치원은 국·공립에 비하여 반도 안 되는 비용으로 그것도 국가 부담이라는 측면에서 본다면 학부모에 대한 국가의 지원금을 포함하여도 1/3도 안 되는 돈으로 운영되어 왔다. 사립유치원은 이와 같이 열악한 재정 상황 속에서, 더구나 출산율 저하로 인하여 원아들이 줄어드는 상황 속에서도 다양한 프로그램을 개발하고 장시간 아이들을 돌보아 주는 등의 적극적인 서비스를 통하여 학부모로부터 인정받아 생존해 왔다.

국민세금과 효율성의 측면에서 보면 사립유치원의 우리 사회에 대한 기여가 지대함에도 국가에 의하여 자행되고 있는 사립유치원에 대한 일련의 탄압은 정부의 조치가 유아교육에 대한 국가의 통제를 염두에 두고 진행되는 것임을 의심케 한다. 현재 한유총 사건에 대한 바람직한 해결 방법은 국·공립과 사립에 대한 국가의 지원을 균등하게 하고 그 지원비용을 학부모에게 지급하여 학부모에게 선택권을 주는 것이다.

학부모에게 유아교육 비용을 지급하고 선택권을 부여하면 비리유치원은 시장에서 저절로 도태될 수밖에 없고, 치열한 노력 끝에 학부모의 선택을 받은 유치원만이 생존할 수 있게 된다. 이러한 경쟁과정에서 다양한 교육과정이 제공될 수 있으며, 이를 통하여 창의적인 인격이 양성될 수 있다. 이와 같이 개인의 자유와 창의를 존중하고 시장에서의 경쟁을 통한 선택에 의하여 사회가 발전할수 있다는 믿음이 곧 우리 헌법이 규정하고 있는 자유민주주의에 대한 믿음이다.